Doação com reserva de usufruto: 2/3 agora, 1/3 depois

É o arranjo mais usado em planejamento sucessório em São Paulo — e o que mais gera surpresa anos depois, quando a família descobre que faltava um terço do imposto.

Pai doa o imóvel ao filho e reserva para si o usufruto: continua morando, alugando, recebendo. O filho fica com a nua-propriedade — dono no papel, sem uso. É o arranjo mais comum de planejamento sucessório em São Paulo, e o ITCMD tem regra própria para ele.

A regra da fração

O art. 9º, §2º, da Lei 10.705/2000 reparte o valor do bem: a nua-propriedade vale 2/3 e o usufruto vale 1/3.

Na doação com reserva, transmite-se a nua-propriedade. Logo, o contribuinte tem duas opções:

Pagar tudo agora, sobre o valor integral do bem.

Pagar 2/3 agora e deixar o 1/3 restante para quando o usufruto se extinguir e a propriedade se consolidar nas mãos do nu-proprietário.

O problema aparece uma geração depois

O usufruto costuma se extinguir com a morte do usufrutuário. Aí a família volta ao cartório, dessa vez para outro assunto, e descobre que existe um saldo de ITCMD de anos atrás — corrigido pela variação da UFESP desde a data da doação.

Não é multa nem penalidade: é a segunda parcela de um imposto que a própria família optou por diferir. Mas, como ninguém guardou registro da escolha, chega como notícia ruim.

Vale a orientação prática: quem faz doação com reserva de usufruto deve guardar a escritura e a guia junto, e anotar em algum lugar que restou um terço. Quem vai herdar precisa saber disso antes de precisar.

A discussão que existe sobre esse 1/3

Há tese jurídica relevante contra a cobrança do saldo. O argumento: a lei estadual definiu a base da nua-propriedade em 2/3, mas não instituiu expressamente novo fato gerador na extinção do usufruto — quem trata da cobrança desse terço é o regulamento, e regulamento não cria tributo.

A Secretaria da Fazenda entende que há um único fato gerador, ocorrido na doação, com pagamento diferido — e não uma segunda incidência. O Tribunal de Justiça de São Paulo tem decisões nos dois sentidos.

Ou seja: quem for questionar, questiona sabendo que é litígio. Quem não quiser litigar, paga o saldo. O que não se recomenda a ninguém é ignorar a existência dele.

Um caso em que o imposto não é devido

Situação diferente e frequente: a pessoa é dona do bem, doa a nua-propriedade e reserva o usufruto para si. Quando esse usufruto se extingue, a propriedade se consolida em quem já era nu-proprietário. Se o próprio nu-proprietário foi quem instituiu o direito, a lei paulista trata a hipótese de forma expressa como não tributada.

São arranjos que se parecem no cartório e se distinguem no imposto. Confira quem instituiu o usufruto em favor de quem antes de assumir que há saldo a pagar.

Antes de assinar a escritura

Decida conscientemente entre pagar tudo ou 2/3. Pagar integral evita o assunto para sempre; diferir preserva caixa hoje e deixa a conta para depois, corrigida.

Confira o valor que a declaração está usando. Na doação, a base é o valor do bem na data do fato gerador, e a Fazenda tem tabelas próprias.

Lembre-se do limite anual de isenção. Doações do mesmo doador ao mesmo donatário no mesmo ano se somam para verificar a isenção.

Em resumo

Nua-propriedade são 2/3, usufruto é 1/3. Dá para pagar tudo na doação ou diferir o terço para a consolidação — com correção pela UFESP no meio do caminho. Existe tese contra a cobrança desse saldo, e existe hipótese em que ele nem é devido. O erro caro é não saber que ele existe.

Leia também: por que doar ao filho é adiantamento da legítima.

Conteúdo educacional. Não confere habilitação para o exercício de atividade notarial ou registral, não substitui as Normas de Serviço vigentes no seu Estado nem a orientação do tabelião responsável pelo ato. A legislação tributária muda: confira sempre a redação vigente e a orientação da Secretaria da Fazenda.